A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento no sentido de que o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS não deve integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, reconhecendo ainda o direito do contribuinte à restituição dos valores pagos indevidamente. Com essa decisão, as duas turmas de direito público da Corte passam a adotar posicionamento uniforme sobre a matéria, consolidando a jurisprudência do tribunal.

O caso julgado envolveu uma empresa do setor de embalagens que buscava reverter acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o qual havia rejeitado o pedido de exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo das contribuições sociais. O Difal é um mecanismo voltado à repartição da arrecadação do ICMS entre o estado de origem do fornecedor e o estado de destino do adquirente, nas operações interestaduais.

Inicialmente, a 2ª Turma do STJ não havia admitido o recurso especial, por entender que a controvérsia deveria ser solucionada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), à semelhança do que ocorreu no julgamento do Tema 69 — que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins e ficou conhecido como “tese do século”. No entanto, em fevereiro de 2024, o STF decidiu que a discussão sobre o Difal possui natureza infraconstitucional, cabendo, portanto, ao STJ sua análise e julgamento (RE 1469440).

A partir dessa orientação, a 1ª Turma do STJ se manifestou em novembro de 2024, afirmando que o ICMS-Difal compartilha a mesma natureza jurídica do ICMS tradicional e, por isso, também não pode ser incluído na base de cálculo das contribuições sociais, assegurando o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos (REsp 2128785). Agora, a 2ª Turma aderiu a esse entendimento, ampliando sua aplicação e favorecendo os contribuintes.

A controvérsia poderá ser definitivamente pacificada pela 1ª Seção do STJ, que analisa a possibilidade de afetação do Tema 1098 como recurso repetitivo, mediante sugestão do presidente da Comissão Gestora de Precedentes, ministro Rogério Schietti. Os recursos que podem ser afetados são o REsp 2174178, REsp 2174697 e REsp 2181166.

A decisão da 2ª Turma confirma uma tendência já observada no âmbito administrativo. Em janeiro de 2025, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) emitiu parecer orientando seus procuradores a não contestarem decisões que excluam o ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins, e tampouco a recorrer de sentenças favoráveis aos contribuintes. No referido parecer, a PGFN reconhece que não há distinção normativa entre o ICMS e o ICMS-Difal, pois ambos integram o valor da operação, mas não representam receita nova para a empresa.

Durante a sessão de julgamento, o procurador da Fazenda Leonardo Quintas Furtado mencionou o posicionamento institucional e reforçou apenas a necessidade de se aplicar a mesma modulação de efeitos definida pelo STF no Tema 69. Essa modulação já foi replicada pela 1ª Seção do STJ no Tema 1125, que trata da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições. Naquela oportunidade, ficou estabelecido que os efeitos da tese teriam como marco temporal o dia 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 pelo STF.

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