O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.490.708 (Tema 1.367), sob o rito da repercussão geral, publicado no dia 04 de fevereiro de 2025, reafirmou o entendimento envolvendo o Tema 1.099, com repercussão geral, e na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, no que diz respeito aos efeitos da modulação da decisão que declarou a inconstitucionalidade da incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pelo fato de não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia, cujo julgamento foi realizado em 2021.

O novo julgamento ocorreu diante do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que acolheu o pedido do contribuinte para afastar a cobrança de ICMS referente a operações ocorridas até 31/12/2023, sem observar a regra da modulação definida pelo STF. Ou seja, a eficácia dos efeitos da decisão no julgamento da ADC 49 aplica-se a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, em 29.04.2021.

É oportuno ressaltar que, no dia 28/12/2023, o legislativo aprovou a Lei Complementar nº 204, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir). A principal mudança é a vedação da incidência do ICMS nos casos de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Esta alteração visa evitar a cobrança do ICMS quando mercadorias são transferidas entre unidades pertencentes ao mesmo proprietário, mantendo-se os créditos relativos às operações anteriores. Nesse caso, temos o seguinte: (i) o crédito deverá ser assegurado pelo Estado federado de destino, por meio de transferência de crédito, limitado às alíquotas interestaduais aplicadas sobre o valor atribuído à operação de deslocamento da mercadoria e (ii) havendo diferença positiva entre os créditos anteriores acumulados e a alíquota interestadual, o crédito deverá ser assegurado pelo Estado federado de origem.

A possibilidade de os Estados poderem realizar a cobrança do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte em relação ao período de aproximadamente três anos deve chamar a atenção das empresas com essas operações, considerando o marco temporal (modulação) outorgada pelo STF, e o advento da lei complementar, pelo fato de estarem sujeitas a atuações retroativas.

Por fim, a FecomercioSP, por meio do Conselho de Assuntos Tributários e Conselho Superior de Direito, bem como pelo Conselho de Defesa do Contribuinte – CODECON/SP, desde o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49 no Supremo Tribunal Federal – STF, encaminhou Memorial de Julgamento aos ministros do STF, ressaltando a necessidade de assegurar a segurança jurídica e preservar as operações realizadas pelos contribuintes. Além disso, manifestamos de forma favorável à aprovação do Projeto de Lei do Senado nº 332/2018, de autoria do Senador Fernando Bezerra Coelho, que resultou na Lei Complementar nº 204/2023.

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